Durante décadas, el sector de la construcción ha sido reconocido por el alto grado de conflictos entre las partes implicadas en todo el ciclo de vida de una promoción. El número de arbitrajes registrados al año en la Corte Internacional de Arbitraje (CCI) ha pasado de 817 a 946 en los últimos tres años. El valor medio global de los litigios en 2020 aumentó a 304 millones de reales -un 77% más que el año anterior- y se mantuvo en este alto nivel en 2021, con una pequeña reducción a 294 millones de reales . Si se profundiza en estas cifras, se pueden añadir los costes no financieros de los litigios, como el daño a las relaciones comerciales, la pérdida de tiempo y recursos, la incertidumbre: todo ello es aún más difícil de cuantificar.

Por otro lado, las estadísticas recientes muestran que las principales causas de los conflictos son:
(1) las partes que no comprenden o no cumplen sus obligaciones contractuales;
(2) cambios supervenientes determinados por el cliente y
(3) eventos de fuerza mayor.

Esto último se debe a las repercusiones del COVID-19 en el sector de la construcción, así como al cambio climático y a las incertidumbres globales, como los acontecimientos bélicos y otras repercusiones globales de las relaciones entre países.

Analizando las dos primeras causas, vemos una relación directa con los comportamientos de los implicados en el proyecto. Por muy sólido y detallado que sea el contrato y sus cláusulas, puede haber discusiones e interpretaciones divergentes, así como situaciones sobrevenidas que favorezcan el incumplimiento de las obligaciones. No se puede descartar, sin embargo, la posibilidad de que una de las partes busque manejar las disposiciones contractuales y la propia asignación de riesgos a favor de sus intereses en detrimento de las otras partes.

Considerando el aspecto jurídico, es importante destacar que los contratos, en el derecho brasileño, están sujetos al principio de buena fe, que orienta tanto su interpretación como la conducta de las partes durante su ejecución. Sin embargo, bajo el aspecto del funcionamiento del contrato es importante considerar que la conducta de las partes debe basarse idealmente en una relación de confianza. Esto se debe a que una relación de confianza entre las partes tenderá a aumentar las posibilidades de creación de valor durante todo el ciclo de vida del proyecto y también a reducir la probabilidad de que se produzcan disputas.

 

Por ejemplo, en la construcción de un edificio, el proyectista tiene diferentes alternativas para la ejecución de los forjados. Sin embargo, la ausencia de una relación de confianza puede aumentar la posibilidad de no compartir información: el diseñador puede evitar mencionar las alternativas y detallarlas, tanto para el cliente como para el constructor. Puede existir el temor de incurrir en mayores costes para el desarrollo de la alternativa, en más tiempo necesario para revisar sus obligaciones contractuales e incluso por los conflictos de viabilidad que exigirían un tiempo adicional no previsto en su planificación inicial.

En este escenario, podemos entender que las partes acaben obteniendo alternativas y condiciones menos satisfactorias para alcanzar sus objetivos que en un entorno en el que pudieran contar con más libertad para discutir posibles caminos y beneficios más interesantes.

Este ejemplo nos lleva a una situación similar a la descrita en el Dilema del Prisionero de la Teoría de Juegos: en la que el entorno de incertidumbre para colaborar destaca por el temor a que el otro prisionero no haga lo mismo (colabore), resultando una situación menos favorable para ambos.

Cabe señalar que, en el contexto representado en el dilema, los prisioneros están separados y no pueden comunicarse. Pero en el sector de la construcción, con un contrato bilateral, las partes tienen la oportunidad de comunicarse e interactuar de forma ilimitada, lo que debería facilitar y generar incentivos y recompensas para lograr objetivos comunes entre las partes. Así, para que las partes busquen resultados beneficiosos comunes, bastaría con un simple comportamiento recíproco. Sin embargo, lo que vemos en el sector de la construcción es un alto nivel de conflictos y un bajo nivel de confianza, lo que pone de manifiesto la necesidad de elegir alternativas que puedan revertir este escenario.

Resulta interesante que, al analizar los informes globales sobre litigios en el sector de la construcción, surja información sobre los factores que influyen en la mitigación y la pronta eliminación de las reclamaciones y los litigios. Entre estos factores destacan “la voluntad de las partes para llegar a acuerdos” y “el uso de mecanismos informales – tratos directos, reuniones”, entre otros.

Por lo tanto, en la búsqueda de la mitigación de conflictos en el sector de la construcción, el establecimiento de una relación de confianza es una medida muy beneficiosa para mejorar los resultados, reducir los conflictos y mitigar las disputas. Para ello, es necesario elaborar buenos contratos que sirvan no sólo de base para la gobernanza, sino también para proporcionar y poner en marcha mecanismos eficaces de comunicación, reparto de riesgos, incentivos y gestión de contratos. Además, es esencial que las partes – cliente, diseñador, empresas constructoras, consultores, entre otros – vean y entiendan que sus propios objetivos son tan importantes como los del propio proyecto. En otras palabras, debe prevalecer la reciprocidad.

 

Autores: Brian Oliveros, Senior Consultant of Capital Projects and Infrastructure na Verum Partners e Mariana Miraglia, Sócia na Aroeira Salles Advogados.